一、对于这种放弃重复侵害的犯罪形态认定，学界和司法实务界存在个别行为说、整体考察说和犯行计划说（犯罪计划说）的分歧。

1.个别行为说：个别行为说认为，应当根据行为人所实施的单次犯罪行为分别认定其犯罪形态。

2.整体考察说：整体考察说认为，在重复侵害的场合，应当基于行为人实施最后一次侵害行为的时点，从整体上考察行为人是否自动放弃犯罪。整体上考察行为人是否自动放弃犯罪。至于行为人此前还实施了其他的什么侵害举动，其是否是自动放弃了之前的侵害行为，则均非所问。

3.犯行计划说：犯行计划说（犯罪计划说）认为，应当根据行为人主观的犯罪计划判断其行为的犯罪形态，若行为人在穷尽所计划的犯罪手段后仍未能得逞，则构成犯罪未遂，若行为人在执行犯罪计划过程中自动放弃犯罪，则构成犯罪中止。该说的缺陷在于，一方面，在行为人具有多个犯罪计划时，往往难以认定其构成犯罪未遂；另一方面，在行为人根本未制订犯罪计划时，又缺乏判断其具体犯罪形态的具体标准。

二、对中止自动性的判断存在主观说、限定主观说和犯罪人理性说等不同见解。

1.主观说认为，只要行为人自主决定放弃实施犯罪的就属于自动放弃犯罪，其放弃实施犯罪行为的具体动机则非所问。即便行为人只是因作案时机不利、须择机再犯等因素而自主决定放弃犯罪，也仍然应当肯定其对当前犯罪行为构成自动放弃。

2.限定主观说认为，只有在行为人出于对自己犯罪行为的否定评价、基于规范意识而放弃犯罪的场合，才能肯定其属于自动放弃犯罪，构成犯罪中止。

3.犯罪人理性说认为，若行为人放弃犯罪的决定与理性犯罪人的决定一致，则应认定行为人并非自动放弃犯罪，若行为人在理性犯罪人不会选择放弃犯罪的场合却决定放弃犯罪，就应当肯定行为人属于自动放弃犯罪。该说的缺陷在于，个案中往往难以确定理性犯罪人具体会如何行事。

三.构成抢劫罪（转化型抢劫），则存在观点的分歧。在他人没有妨害行为人的意图时，行为人出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的是否构成抢劫罪，有肯定说和否定说两种观点。

(1)肯定说认为，与普通抢劫不同，转化型抢劫不要求行为人客观上通过强制手段实现窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证等目的，其只需主观上具有窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的即可。《刑法》第269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”“主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂”。

(2)否定说主张，既然普通抢劫罪要求行为人的强制手段与取财行为之间存在客观的因果关联，那么，为了保证转化型抢劫的危害性程度与普通抢劫相当，就也应当要求行为人客观上是通过实施强制手段而得以窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”

一、绑架罪复合行为说：绑架罪客观方面以存在绑架行为人、人质、被勒索人即第三人之三方关系、三方构造为必要。也就是说，绑架罪是指行为人绑架他人作为人质，以人质的安危来要挟被绑架人以外的第三人，向第三人勒索财物或者实现其他目的的行为。

二、绑架罪单一行为说：绑架罪客观上无须有向第三人勒赎（勒索财物以作赎金）或者勒索其他不法利益的行为，只要主观上有向第三人勒索财物或者勒索其他不法利益的目的即可。

三、绑架罪极端的单一行为说则进一步主张，“勒索财物目的”以及勒索其他不法利益的目的无须指向第三人，向被绑架人直接勒索财物或者其他不法目的的，即可构成绑架罪。

二、2005年6月8日最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。

二、2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对利用特定关系人受贿给予了更为严厉的规定。该解释第16条第2款指出：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”

二、共同犯罪中的教唆犯

教唆犯是指企图实施犯罪的个人并不亲自实施犯罪行为，而是通过唆使他人，使他人主观上产生相应的犯罪意图并实施犯罪行为。教唆犯的成立要件：(1)在主观方面，教唆人具有教唆他人实行犯罪的故意。过失“教唆”他人犯罪的，不构成教唆犯。(2)在客观方面，教唆人实施了唆使特定人犯罪的行为。教唆行为只能是积极的作为，消极的不作为不可能构成教唆犯。(3)对于教唆犯的处罚，我国刑法区分了3种不同的情况：①教唆者教唆被教唆者实行犯罪，应当按照教唆者在共同犯罪中所起的作用处罚。如果教唆犯在共同犯罪中起的是主要作用，那么教唆者是主犯，应当按照法律的相关规定给予从重处罚：如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，则可以从轻或者减轻处罚。②教唆不满18周岁的人犯罪的，对于教唆者应当从重处罚。③如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

三、以勒索财物为目的杀害被绑架人与故意杀人罪、敲诈勒索罪之间的关系

本案的考点之一是行为人以勒索财物为目的杀害被绑架人并勒索其家属财物的行为，应认定为绑架罪一罪还是绑架罪与故意杀人罪、敲诈勒索罪数罪。司法实践中，对于以勒索财物为目的的绑架行为，行为人可能会在控制被害人之后直接杀害被害人，然后向被害人的近亲属或其他人勒索财物。此种情况下，根据刑法规定，应定绑架罪一罪。

四、未成年人犯罪的处罚及包庇罪的认定

根据《刑法》第17条的相关规定，未满18周岁的人即未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，明知是犯罪的人，为帮助其获得从宽处罚，实施“故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节”的行为的，应当依照《刑法》第310条第1款的规定，以包庇罪定罪处罚。

五、绑架行为过程中过失致人重伤、死亡的，成立绑架罪与过失致人死亡罪，不能适用杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人致人重伤、死亡的规定。

对于“截贿”行为的认定，实践中存在分歧。观点一认为：“截贿”行为属于典型的不法原因委托，行贿款并未产生终局性的转移，行贿人依然具有其所有权，中间人予以侵吞的，构成侵占罪。观点二认为：对截留的财物原则上不作犯罪处理，截留款的数额与“截贿”行为应分别作为介绍贿赂罪的犯罪数额和犯罪情节一起评价。观点三认为：行贿人欲向第三人行贿，而将财物委托给中间人转交，中间人见利忘义据为己有的，不构成犯罪。这是因为行贿人已经丧失了对行贿财物的返还请求权，不能认定中间人的“截贿”行为是侵占行为。另外，行贿款由中间人占有，未经没收程序，也不属于国家财产。

二、介绍贿赂罪与受贿罪共犯之间的界限

介绍贿赂罪通常表现为两种形式：其一，受行贿人之托，为其物色行贿对象疏通行贿渠道、引荐受贿人、转达行贿信息、为行贿人转交贿赂物、向受贿人传达行贿人的要求。其二，按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象、转告索贿人的要求等。司法实践中需要注重区分行贿、受贿的帮助行为与介绍贿赂罪，常见的做法是：以行为人是否获得利益为标准，帮助受贿并参与分赃（实际分得受贿款物）的，成立受贿罪的共犯：帮助行贿并为了谋取自己的不正当利益的，成立行贿罪的共犯：帮助受贿但没有分赃、帮助行贿却不是为了谋取自己的不正当利益的，成立介绍贿赂罪。帮助行贿或者帮助受贿的行为，不应当认定为介绍贿赂罪。

三、立功的认定

立功，是指犯罪人犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他有利于预防、查获、制裁犯罪的行为。根据刑法的规定，立功表现可分为3种类型：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪：二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的：三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），阻止其他犯罪人逃跑等。

根据《刑法》规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实：阻止他人重大犯罪活动：协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。上述“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

一、诈骗的三种见解：

1.第一种见解认为，认定诈骗罪要求被害人（或受骗人）基于处分意识作出了财产处分。

2.第二种见解认为，只有当被骗人在法律上具有处分被害人财产的正当权利时，才能肯定三角诈骗的成立(处分权说)。

3.第三种见解认为，只要被骗人可以被归属于被害人的阵营、与被害人具有邻近关系，就可以肯定三角诈骗的成立（阵营说）。

二、贪污罪与职务侵占罪意义上的“利用职务上的便利”是指行为人利用职务上主管、管理、经手公共财物或本单位财物的权力及方便条件。

三、受贿罪（斡旋受贿）

1.公正性说认为，在斡旋受贿的场合，作为斡旋者的行为人利用“其他国家工作人员职务上的行为”为请托人谋取不正当利益，导致了被其斡旋的其他国家工作人员在履职过程中不当行使裁量权的危险，故对行为人应当以受贿罪论处。

2.不可收买性说认为，斡旋受贿中的贿赂是斡旋行为的对价，而不是其他被斡旋的国家工作人员的职务行为的对价。行为人（斡旋人）利用自身职权或地位形成的便利条件进行斡旋，并因此收受贿赂的，就使其斡旋行为与贿赂之间形成了对价关系，从而侵犯了因其职权或地位而形成的便利条件的不可收买性。从而应当肯定行为人（斡旋人）构成斡旋受贿。即便行为人（斡旋人）未能成功斡旋，或者甚至根本没有实际从事斡旋行为，也同样如此。

二、偶然防卫的处理，学界存在正当防卫说与犯罪未遂说的分歧。前者认为偶然防卫也是正当防卫，不构成犯罪。后者认为，偶然防卫的行为人虽未造成危害结果，但其行为仍然具有侵犯法益的危险性，故应认定其构成犯罪未遂。

三、教唆未遂是否可罚：一种观点肯定教唆未遂的可罚性。另一种观点则坚持共犯从属性说，认为教唆未遂不可罚。

四、对结果加重犯的理解不同。若认为结果加重犯本质上是基本犯与加重结果的叠加。若认为结果加重犯并非基本犯与加重结果的集合，其自身构成一个有机的、不可拆分的整体。

五、对于间接正犯的着手的判断，也存在不同学说。(1)幕后者标准说认为，幕后者开始对实施者（被利用者）施加强制或欺骗，企图实现对实施者的控制和支配时，就已经着手实施犯罪。(2)实施者标准说认为，当被利用的实施者现实地实施幕后者所意欲的行为，对法益造成了紧迫危险时，幕后者才构成间接正犯的着手。(3)折中说则认为，幕后者实现了对实施者的控制，使实施者离开幕后者的支配领域前往实施犯罪时，幕后者就已经完成了其为实现犯罪所需实施的全部行为，此时应当认为幕后者构成间接正犯的着手。

六、行为人是否构成诈骗罪的帮助犯，存在不同的见解。一种观点认为，在涉及电信诈骗的场合，应仅将与实施电信诈骗的犯罪分子存在通谋、长期稳定地配合其实施犯罪的行为人认定为诈骗罪的共犯。另一种观点认为，片面共犯也可以构成诈骗罪的共犯，在参与电信诈骗的场合同样如此。

七、存款债权的占有和所有关系的认定。(1)规范标准说认为，银行账户内的存款由账户所有人占有且所有。(2)实质标准说认为，银行账户内的存款由对相应资金享有正当权利的人所有，且由实际控制和支配相关账户的人占有。(3)折中说认为，银行账户内的存款由对相应资金享有正当权利的人所有，但始终由银行账户的所有人占有。

八、行为人企图支取本人账户内他人所有的款项：(1)实质审查说认为，银行工作人员在行为人要求取款时会实质性地审查行为人是否有权取得相关款项。行为人无权支取自己账户内的款项却向银行工作人员请求取款的，就是欺骗银行工作人员自己享有对相关款项的正当权利，可以构成诈骗罪。（2)形式审查说则认为，在行为人请求取款时，银行工作人员仅形式性地审查行为人账户上是否确实存在相应数额的存款债权，而不实质性地审查行为人对于自己账户上的存款债权是否享有正当的权利。因此，无权支取资金的行为人要求银行工作人员交付相应现金时，并没有造成银行工作人员的认识错误，不能就相应的现金构成诈骗罪。

犯罪构成

CASE

—颜某、韩某故意杀人案

案例指引

本案例考查的考点是犯罪构成，涉及作为、不作为概念，因果关系的判断，刑事

责任年龄，故意、过失的认定，以及直接关联的共同犯罪、罪数等问题，对深入理解

构成要件理论，认定作为犯、不作为犯，故意、过失，并运用构成要件理论分析疑难

案件具有很好的参考意义。

案

2021年5月23日（周日）11时许，颜某(17周岁)、韩某（当天14周岁生日）发

现周某(13周岁)正在盗窃颜某的自行车，便尾随追赶周某至河边码头。颜某、韩

某分别手持石块、板手，击打周某头部等处，致周某头皮裂创（轻伤）。（事实一）

周某挣脱逃跑，颜某、韩某分头继续追赶周某，周某被追赶到货船上，见无路可

逃而跳入河中。颜某、韩某二人在船上见周某向前游了数米后又往回游，在水中挣

扎，并向船上的颜某、韩某二人呼救。货船主人蒋某告诚二人“要出人命了”，船上

虽有教生圈，但二人却无动于衷。（事实二）

此时，周某抓住了货船边的一条绳子，蒋某想将周某拉起。颜某见状，用扳手

顶着蒋某脑袋，呵斥道：“谁叫你拉的？把绳子解掉，不然打你！”蒋某被迫将绳子解

掉。（事实三）

半小时后，颜某、韩某二人直到看见周某逐渐沉入水中、不见身影，才下船离

开。在此期问，当地的公务人员张某一直在一旁观看，也没有救助。（事实四）》

派出所接警后，警察和辅警赶至事发地点，欲抓捕颜某、韩某二人。颜某暴力

拒捕，将一名辅警打成重伤。韩某趁机逃跑。（事实五）

韩某逃跑时推了围观群众朱某，导致其倒地后心脏病发作死亡。（事实六）

后公安人员将周某打捞上来时，周某已溺水身亡。

正当防卫和紧急避险

CASE

李某、杜某过失致人死亡案

案例指引

本案例考查的考点是正当防卫、紧急避险，涉及正当防卫的起因条件、限度条

件、特殊防卫、假想防卫、事后防卫、紧急避险、不作为犯以及认识错误等，对深入理

解正当防卫、紧急避险的成立条件，以及不符合正当防卫、紧急避险的行为的定性

具有很好的参考意义。

案

情

某日凌晨2时许，李某及其妻杜某在家中睡觉时被院内狗叫声吵醒，杜某走到

院门口，看见有人（事后查明是同村精神病人刘甲，男，殁年42周岁）持尖刀刺其院

门，并声称要“劫道”。杜某猛推刘甲一把，致其撞在院墙上受轻伤，后杜某返身逃

走。（事实一）

李某见状立即回院内取来一根铁管，并打电话通知村治保主任等人前来帮忙。

刘甲又来到李某家厨房外，用尖刀割开厨房纱窗，李某用铁管打了刘甲一下，刘甲

遂躲进院内玉米地。李某持铁管进玉米地寻找刘甲，在玉米地里与刘甲相遇。刘

甲持尖刀袭击李某，李某持铁管击打刘甲。（事实二）

此时，刘甲的父亲刘乙，为了寻找自己的儿子刘甲，进入李某院内。刘乙见李

某正与刘甲对打，刘乙遂从地上拾起一根木棍走上前去，想要打掉刘甲手中的尖

刀。（事实三）》

李某未能认出刘乙，因天黑误以为是刘甲的同伙，疑为要袭击自己，随即用手

中的铁管桶了一下刘乙的胸部，致刘乙因气血胸倒地（重伤）。李某又打向持尖刀

的刘甲的头部，致刘甲倒地受重伤。刘乙喊了一声“我是刘乙”，就昏过去。李某闻

声停住，方知出错。（事实四）

杜某拿着手电筒赶来，发现躺在地上的刘甲、刘乙，就跟李某讲：“打伤人了！

这下麻烦大了！”夫妻二人蹲在地上想办法，李某说，“算了不管了，反正是刘甲先刺

我的”。于是二人回屋。两小时后，村治保主任来屋问情况。李某谎称“刘甲跑

了”，隐瞒了人还在玉米地的情况。（事实五）

近中午时分，杜某去玉米地看，发现刘甲和刘乙二人已无气息，遂跟李某说：

“不如把人埋了。”二人合力挖坑，把刘甲、刘乙的“尸体”埋入坑内。三天后，事情

败露，公安人员从坑中将二人尸体挖出。经法医鉴定，刘甲系掩埋之前因重伤未及

时教治而死亡，刘乙系掩埋之后窒息身亡。（事实六）

二、共同犯罪与不作为行为。共同行为也可以是不作为行为；但要成立不作为行为，需要具备不作为的条件，即具有作为义务、作为能力、因果关系。

三、根据共犯从属说认定共犯的罪名。共犯（教唆犯、帮助犯）客观行为的认定从属于正犯，但共犯主观上具有自己的故意，其主观方面根据本人主观认识和意识实际情况加以认定。构成的具体罪名应当按照客观、主观相统一的原则进行认定。

四、共同行为的理解。共同犯罪的成立条件是共同行为、共同故意。

五、共同犯罪与因果关系的认定。

六、共同犯罪与犯罪形态、共犯脱离。共犯脱离要求脱离者主观上主动脱离，客观上切断本人共犯行为与结果之间的因果关系，并且要求在实行之前脱离，才不对之后的结果负责。

比如，盗窃枪支而后持有的行为，持有枪支是盗窃枪支当然性的结果，持有行为被盗窃枪支行为吸收，只定盗窃枪支罪一罪。

又如，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪是吸收关系，前罪吸收后罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，不能数罪并罚。

二、赌博罪是营业犯，即行为人必须以赌博为业。

(1)贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。两罪之间的主要区分在于，行为人主观上是否具有非法占有目的。行为人实施了骗取贷款的行为，具有非法占有目的，就可认定为贷款诈骗罪：如果行为人实施了骗取贷款行为，但并不具非法占有目的，则构成骗取贷款罪。

(2)根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，具有以下7种情形之一者，即认为具有“非法占有目的”：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的：③肆意挥霍骗取资金的：④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的：⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的：⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的：⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。 

二、单位犯罪与自然人犯罪的区分，以及单位实施贷款诈骗行为的处理。 

1.单位犯罪的成立条件有以下4个：①主体：单位。②单位行为：以单位名义实施，为单位谋取利益。③单位意志：单位按决策程序集体决定或负责人决定。④法定：刑法明文规定可由单位主体实施的犯罪，才成立单位犯罪。 2.刑法规定贷款诈骗罪只能由自然人构成，不能由单位构成。由此，存在对本案涉及单位实施贷款诈骗行为如何处理的问题。 

三、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的成立条件，以及非国家工作人员的认定。 

四、生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣产品罪的成立条件，以及法条竞合的处理。 

五、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的认定和区分，以及非法占有目的的推定。

六、挪用资金罪的成立条件。 

七、走私武器、弹药罪，走私普通货物、物品罪的认定，以及各共同犯罪人主观故意不同时如何认定？ 

八、非法经营罪的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，袭警罪中的“暴力袭击”主要包括：(1)实施撕咬、掌掴、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微伤以上后果的：(2)实施打砸、毁坏、抢夺人民警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及人身安全的。在认定“暴力袭击”时必须注意其于一般性抗拒行为的区分。若执法对象仅与人民警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性抗拒行为，危害不大的，或者仅对人民警察实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于“暴力袭击”。

二、针对警察执法活动瑕疵的认定

根据前述最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“对于人民警察执法活动存在过错，在认定行为人暴力袭击行为是否构成袭警罪时，应当综合考虑行为人的暴力程度、危害后果及执法过错程度等因素，依法妥当处理。人民警察执法活动存在严重过错的，对行为人一般不作为犯罪处理。执法过错较大，袭击行为暴力程度较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。袭击行为造成严重后果，确需追究刑事责任的，应当依法从宽处理。”因此，在认定袭警罪时需要根据瑕疵的不同程度将瑕疵执法区分为轻微瑕疵执法与严重瑕疵执法。在暴力袭击轻微瑕疵执法警察的情形中，如警察在抓捕嫌疑人时未出示证件、未告知身份、未告知相对人相关的权利和义务等，可导致行为人的袭警行为构成犯罪，但应从轻处罚：在暴力袭击严重瑕疵执法警察的情形中，则对行为人袭击行为应慎重入罪。警察执法行为存在严重瑕疵，是指警察在具体执法程序或者方式上的瑕疵对诱发袭警行为起到了支配或者主导作用。例如，警察在执法过程中对执法对象多次使用侮辱性语言，导致执法对象被激怒、失去理智而袭警，此时应当慎重认定该暴力袭击行为构成犯罪。因为与公民相比，警察在文明执法上负有更高的法律义务，执法对象对人民警察合理行使执法权抱有较高的心理期许。具体到本案，警察甲、乙和辅警丙虽然未按照规定出示证件，且执法过程中语气生硬，但是该执法瑕疵并未对诱发陈某的袭警行为起到支配或者主导作用，属于轻微瑕疵执法，不能据此认为警察执法存在严重过错。

三、对于袭击辅警行为的处理

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条和第12条规定，袭警罪中的“人民警察”包括公安机关、国家安全机关、监狱等部门的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察，不包括配合人民警察执行职务的警务辅助人员。对于暴力袭击正在依法配合人民警察执行职务的警务辅助人员的，不构成袭警罪，符合《刑法》第277条第1款规定的，以妨害公务罪定罪处罚。对于同时暴力袭击正在依法执行职务的人民警察和配合人民警察执行职务的警务辅助人员，符合《刑法》第277条第5款规定的，以袭警罪从重处罚。

针对同时袭击人民警察和警务辅助人员的罪数问题，按照司法解释的规定，应当根据想象竞合犯的原理，择一重罪（袭警罪）从重处罚，司法实践中也普遍认同这一观点。原因是，若暴力行为同时针对人民警察和辅警，即使辅警不属于“人民警察”，但因辅警与人民警察共同构成“执法共同体”，其协助行为与人民警察的执法权密切相关，行为人对执法整体的破坏具有单一性，应整体评价为对警察执法权的侵害。同时，按照袭警罪从重处罚，可以体现出对多人受害情节的评价，实现量刑均衡。

四、袭警罪中的从重处罚情节

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“实施袭警犯罪，具有下列情形之一的，从重处罚：（一）造成人民警察轻伤的：(二)致使人民警察不能正常执行职务，造成他人伤亡、犯罪嫌疑人脱逃、关键证据灭失或者公私财产重大损失等严重后果的：（三）纠集或者煽动多人袭警的：（四）袭击人民警察二人以上的：（五）其他情节严重的情形。”因此，在认定袭警罪的过程中，若出现上述情形，应当对行为人从重处罚。

二、洗钱罪的构成和认定。洗钱罪，是指为掩饰、隐瞒7种特定上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，而实施提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式转移资金，跨境转移资产，以及用其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

三、贪污罪与挪用公款罪的关系。区分原理：贪污罪要求行为人具有非法占有目的。行为人在挪用公款之后，如果查明具有非法占有目的（不归还公款的意思），则以贪污罪论处。也就是说，贪污罪可包容挪用公款罪（整体法与部分法的法条竞合关系）。查明有非法占有目的的，即由挪用公款罪“转化”为贪污罪。

四、收受他人银行卡的受贿罪。受贿人只要收受了内有款项并知晓银行卡密码的银行卡，便实际取得了贿赂，成立受贿罪既遂。受贿人不因为没有使用、享受卡内金钱而成立未遂。受贿人收受银行卡后，行贿人通过挂失等方式又取走、转走卡内资金的，属于秘密窃取受贿人的不法财产，构成盗窃罪。其中，银行卡账户为受贿人与行贿人共同管理的，构成侵占罪。如果有事实证据表明，行贿人不是出于非法占有目的，而是为了隐瞒、掩饰行贿、受贿犯罪转移卡内资金，则其构成洗钱罪。

张某等人诈骗、盗窃案

CASE

案例指引

本案主要涉及《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”之诈骗罪与盗窃罪的区别以

相互关系问题，需要《民法典》及机动车辆管理法规等知识支持，具体还涉及《刑

法》总则共同犯罪（主要是共谋）的认定、既遂与未遂之犯罪形态、罪数的认定等问

题。仔细阅读本案，对考生综合地、灵活地运用刑法知识、民法知识、行政法知识及

这些法律的有关规定，正确地区分诈骗罪与盗窃罪，准确地认定共同犯罪、罪数等

问题，以及训练法律思维与推理方法有一定的帮助。

案

情

犯罪嫌疑人张某、王某、李某、赵某、刘某，张某、王某、赵某在押，李某取保候

审，刘某在逃未到案。

张某因欠高利贷无力偿还，于2018年9月19日向王某借款5万元，赵某作担

保，约定于2018年9月30日前还清。2018年10月6日，张某向李某借款7万元，

约定于2018年10月31日前归还。2018年9月1日，赵某向李某借款3万元，担保

人为张某。

由于张某、赵某无法偿还王某、李某钱款，4人来到市郊外一片小树林里一起商

量如何处理。王某、赵某提议张某以自己的名义从租车公司租车，然后将车抵押给

他人借款，再将所租车辆开回还给租车公司。李某未表态并提前离开。赵某向张

某、王某建议虚构车主身份，做假的车手续，提前配好一把车钥匙备用，再找一个人

出面假装车主，把租的车押给出钱的人。

后王某负责从网上联系租车公司，王某提供租车押金1万元，李某提供租车押

金3000元。2018年10月13日，张某以自己名义（用张某自己的身份证及驾驶证）

从某汽车租赁公司租了一辆黑色大众牌帕萨特轿车（车主金某），租期7日，租金共

1960元，押金1万元。

租车后，张某和刘某配了一把车钥匙，换了一副假车牌（套牌），赵某提供给张

某做假证的人的联系方式，张某联系做假证的人（未能查清是谁）制作了王某的身

份证、机动车登记证书、机动车行驶证。2018年10月16日，张某让刘某持上述假

证件将帕萨特轿车开到某小区，通过中间人将车质押给孙某，孙某借给王某（张某）》

9万元。张某拿到9万元后，给了刘某1万元，给了王某和李某6万元（包括1.3万

元租车押金)，给了赵某2000元，其余钱款均已被张某自行挥霍。

2018年10月18日凌晨，犯罪嫌疑人张某用事先配好的车钥匙将停在孙某家楼下的帕萨

特轿车开走。3时许，孙某发现车不见且电话联系不上刘某，随即报警。民警从孙某处扣押机

动车登记证书1份（纸质材质，绿色外皮）、机动车行驶证1份、身份证1份、车牌1个、车钥匙

1把（黑色，上有大众汽车标志）。经鉴定，上述王某的身份证系伪造，车牌、机动车行驶证、机

动车登记证书均非公安交通管理局车辆管理所核发。经鉴定，帕萨特轿车评估价格为人民币

16万元。

犯罪嫌疑人张某、王某、赵某的供述基本一致，但是李某不承认自己知道张某、王某、赵某

3人预谋犯罪。由于李某中途离开，李某不知道赵某提议张某做假的车手续以及后续犯罪事

实，也不知道张某、王某、赵某如何具体从孙某那里非法获取9万元。

CASE案例指引

正当防卫关系到公民防卫权的行使及罪与非罪的界限，司法实践中时常产生分歧和争议。本案关于唐某行为的法律定性存在很大的争议和分歧，主要涉及正当防卫成立条件之不法侵害的认定，以及特殊防卫认定问题，争议的焦点在于唐某的行为是正当防卫还是防卫过当。本案对于正确认定正当防卫尤其是如何正确地区分正当防卫与防卫过当的界限有参考价值。

案情

唐某（女）与李某（男）系同村人。2019年2月8日23时许，唐某在乘坐朋友驾驶的轿车返家途中，遇到醉酒的李某在村道内对过往车辆进行无故拦截。李某拍打唐某乘坐的车辆并对唐某进行言语挑衅，唐某未予理睬。后唐某告知唐父其被李某拦车一事，唐父遂带唐某找到李某评理，双方发生争执，在此过程中李某踢了唐父胸部一脚，继而与唐父、唐某进行厮打，后被拉开，唐父和唐某回家。随后李某父母与其朋友一起到唐父家门口，李某对打架的事情进行道漱，并反复要求唐父就相互厮打给个说法。见唐父一家人未给说法，李某声称这事没完，并声称要杀死唐某全家。众人见状合力将李某带回家。

2月9日1时许，李某手持莱刀溜出家门，跑到唐父家大门外侧，用菜刀对唐父家大门进行砍雁，并用脚赐瑞大门。赶来劝阻的朋友罗某坤将其莱刀夺走并丢弃，其朋友杨某、张某亮、朱某、李某林劝李某回家。其间，唐某听到砸门声后起床，因感到害怕到厨房拿了一把红色削果皮刀和一把黑色手柄水果刀放在裤兜里用于防身，并打开小门出门查看。李某看见唐某出门后用力挣脱朋友拉拽，冲上前即朝唐某腹部踢了一脚，唐某拿出红色削果皮刀反抗。李某继续挥拳击中唐某左脸部，在被几位朋友拉开后再次挣脱冲向唐某，对其拳打脚踢。唐某招架中使削果皮刀掉落地上，情急之下掏出黑色手柄水果刀用力反抗、挥刺。双方被他人拉开后，李某边往巷道外跑边大戏“拿刀来”，后在奔跑过程中倒地。其朋友上前发现李某受伤，遂将其送医院救治，李某经抢救无效死亡。

1.关于何为“刑罚执行完毕”，一般认为，主刑执行完毕5年内又犯新罪的，即便附加刑还未执行完毕，也可以构成累犯。

2.累犯的成立条件：《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”我国《刑法》所规定的（一般）累犯要求前罪与后罪都是故意犯罪。

二、盗窃罪与侵占罪的主要区分点，即行为人是否转移了对财物的占有。如果财物属于被害人占有，行为人通过秘密窃取的方式打破原占有关系而建立新占有关系时，成立盗窃罪；如果行为人合法地占有了他人的财物后，进一步拒绝返还则成立侵占

罪。本案的难点在于。

三、成立职务侵占罪与侵占罪的区别：此二罪的区别主要体现在客观方面的不同。前者要求行为人占有的是单位的财物，且行为人需要利用职务便利（职务更多地体现在“管理性”方面，而非单纯的“劳务”）。

四、运输毒品罪的既遂标准：一般认为，行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；否则即为既遂。使用交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具已经进入行驶状态时，即为既遂。

五、行为人在实施其他犯罪行为中抗拒检查的，原则上要与妨碍公务罪数罪并罚。但是，以下两种情形中的妨害公务行为不需要面临并罚，而只需要作为加重处罚情节。第一，走私、贩卖、运输、制造毒品罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的(《刑法》第347条第2款第4项关于情节加重犯的规定)；第二，组织、运送他人偷越国（边）境罪过程中抗拒检查的。

六、2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款规定，向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于《刑法》第307条之一第1款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。该解释第2条规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的‘妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益'：（一）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的…”

七、非法吸收公众存款罪的客观方面主要表现为宣传手段上的开放性（如通过媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传）、借款对象的不特定性，以及约定返本付息。

非法吸收公众存款罪的法定量刑情节：《刑法修正案（十一）》规定，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。

八、1.《刑法》第191条（洗钱罪）所规定的实行行为有五种，即提供资金账户；将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他支付结算方式转移资金；跨境转移资产；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第6项明确规定，通过“虚拟资产”交易转移、转换犯罪所得及其收益的情形也属于可以认定为《刑法》第191条第1款第5项所规定的情形。